LA CORTE DI APPELLO DI SALERNO
Sezione Civile
riunita in Camera di consiglio nelle persone dei sigg.
magistrati:
1) dott. Bruno de Filippis - Presidente, relatore;
2) dott.ssa Marcella Pizzillo - consigliere;
3) dott.ssa Sabrina Serrelli - consigliere;
ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa iscritta al n.
1071/2016 V.G., promossa ex articoli 9 e 12-bis, legge n. 898/1970,
da:
Ferrantino Teresa, rappresentata e difesa dall'avv. Lucia
Vicinanza presso il cui studio e' elettivamente domiciliata in
Salerno, C.so Vittorio Emanuele, trav. F. Patella, 10; ricorrente;
e Fondazione Enasarco, in persona del presidente e legale
rappresentante Gianroberto Costa, rappresentata e difesa dagli
avvocati Maria Salafia e Angelica Porcini ed elettivamente
domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in Salerno, p.zza A.
Conforti n. 9;
Ferrantino Antonietta, rappresentata e difesa dall'avv.
Gaspare Salamone, presso il cui studio e' elettivamente domiciliata
in Salerno, via Luigi Guercio, n. 353;
Cella Ludovica;
INPS,
resistenti.
Motivi di fatto
Con ricorso del 12 luglio 2019 Ferrantino Teresa, in qualita' di
coniuge divorziato di Cella Antonio, chiedeva la determinazione della
quota di sua spettanza del trattamento di fine rapporto, nonche'
della quota di pensione di reversibilita' a lei spettante.
Il Tribunale con decreto del 18 febbraio 2020 rigettava entrambe
le richieste per la non titolarita', in capo alla ricorrente, del
momento della scomparsa del Cella, di un assegno di divorzio. Nella
fattispecie, infatti, il divorzio era stato pronunciato con sentenza
parziale, con riserva di esaminare nel prosieguo le questioni di
carattere economico e il relativo giudizio si era pero' concluso, in
conseguenza della morte in corso di causa, con una pronuncia di
cessazione della materia del contendere, non impugnata e pertanto
divenuta irrevocabile.
Avverso tale provvedimento proponeva reclamo Ferrantino Teresa,
sostenendo che, per costante giurisprudenza di legittimita', la morte
di uno dei coniugi in pendenza del giudizio di separazione o divorzio
comporta la declaratoria di cessazione della materia del contendere e
che, pertanto, ella non poteva impugnare la conforme sentenza emessa
dal Tribunale, impedendo che la stessa divenisse irrevocabile. In tal
modo la ricorrente contestava l'iter logico seguito dal Tribunale,
secondo il quale la causa doveva invece essere interrotta, con
conseguente riassunzione nei confronti degli eredi, proprio al fine
di evitare la perdita della reversibilita' e dell'indennita' di fine
rapporto.
La ricorrente ricordava che, in virtu' dei provvedimenti
provvisori in vigore fino alla scomparsa del Cella, aveva percepito
durante i cinque anni della causa l'assegno divorzile e invocava, in
caso di rigetto della sua domanda, la violazione dei principi
costituzionali relativi al divieto di disparita' di trattamento.
Si costituiva ritualmente la Fondazione Enasarco affermando che,
al momento della scomparsa del Cella, la Ferrantino non era titolare
di un assegno di divorzio, con conseguente mancanza di un requisito
essenziale per la concessione di quanto richiesto. In ragione di cio'
chiedeva il rigetto del reclamo. In via subordinata, chiedeva
stabilirsi le quote di reversibilita' spettanti alle parti, con
condanna alle riduzione di quanto finora percepito da parte dei
percettori.
Motivi di diritto
L'art. 9, comma 2, legge n. 898/1970, dispone che «In caso di
morte dell'ex coniuge e in assenza di un coniuge superstite avente i
requisiti per la pensione di reversibilita', il coniuge rispetto al
quale e' stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione
degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a
nuove nozze e sempre che sia titolare di assegno ai sensi dell'art.
5, alla pensione di reversibilita', sempre che il rapporto da cui
trae origine il trattamento pensionistico sia anteriore alla
sentenza».
Con successiva norma di interpretazione autentica, il legislatore
ha specificato che «Le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 9
della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, si
interpretano nel senso che per titolarita' dell'assegno ai sensi
dell'art. 5 deve intendersi l'avvenuto riconoscimento dell'assegno
medesimo da parte del tribunale ai sensi del predetto art. 5 della
citata legge n. 898 del 1970» (art. 5, legge 28 dicembre 2005, n.
263).
L'intervento chiarificatore trae origine dalla necessita' di
dirimere il contrasto sorto nella giurisprudenza in ordine ai
presupporti della indicata fattispecie legale. In particolare, si
discuteva se fosse indispensabile la concreta previsione
dell'assegno, da parte del Tribunale, ovvero se tale situazione
potesse essere surrogata dall'esistenza, in astratto, dei presupposti
per l'attribuzione.
La tesi secondo cui l'assegno dovesse risultare effettivamente
disposto e' sempre stata prevalente (Cfr.; Cassazione 5548/1995, in
Dir. Fam. Pers., 1995, pag. 1436: «La formulazione chiara della nuova
disposizione consente di affermare che condizione indispensabile
affinche' il coniuge divorziato possa fruire del trattamento
pensionistico, sia l'effettiva titolarita' del diritto all'assegno».
In senso conforme, si vedano anche Cassazione, 26 luglio 1993, n.
8335, in Giust. Civ., 1994, pag. 2963 e Cassazione 8 gennaio 1997 n.
75, in Foro It., 1997, pag. 794. Si vedano anche: Cassazione, sez.
unite, 12 gennaio 1998 n. 159, in Arch. Civ., 1998, pag. 283 e
Cassazione, 10 ottobre 2003, n. 15148), ma l'alternativa ha spesso
trovato spazio nella giurisprudenza della Corte di cassazione (Cfr.
Cassazione Cass. 10 settembre 1990 n. 9309, in Foro It., 1991, pag.
806 «In particolare occorre chiarire se l'espressione si riferisca ad
una titolarita' in astratto, ovvero ad una titolarita' in concreto
della somministrazione dell'assegno, ed occorre altresi' spiegare la
differenza di formulazione esistente tra l'art. 9, ove il soggetto
creditore viene indicato con l'espressione generica e piuttosto
ambigua di "titolare di assegno ai sensi dell'art. 5", e l'art.
9-bis, ove lo stesso soggetto viene indicato, con una piu' precisa
puntualizzazione, come "colui al quale e' stato riconosciuto il
diritto". Per intendere il senso dell'espressione adoperata dall'art.
9 e spiegare quindi la diversita' di formulazione rispetto all'art.
9-bis, giova far riferimento ai lavori preparatori della nuova legge
ed evidenziare che la relazione al senato, commentando l'art. 9,
adopera indifferentemente le espressioni "titolare dell'assegno di
mantenimento" e "titolare del diritto alla somministrazione
dell'assegno". Da cio' e' agevole quindi desumere che le espressioni
sono equivalenti e si riferiscono entrambe ad una situazione
astratta: "titolare di un diritto" e' infatti non soltanto chi di
quel diritto abbia gia' ottenuto il riconoscimento, ma anche chi non
abbia ancora azionato il diritto di cui sia astrattamente titolare».
Si veda anche: Cassazione 17 gennaio 2000 n. 457, «Il Collegio, nel
condividere in gran parte le argomentazioni delle sentenze 9309/90 e
9528/94 osserva che all'interpretazione data dalla sentenza impugnata
non osta la lettera della legge, posto che la parola titolare ben
puo' indicare una situazione di diritto che necessiti di accertamento
giudiziale» ed in quella della Corte dei conti (Si veda la sentenza
della Corte dei conti, sezioni riunite, del 16 novembre - 7 dicembre
2005, la quale supera e compone il contrasto: «Un primo prevalente
indirizzo giurisprudenziale, che trova fondamento anche in sentenze
della Corte costituzionale ed in particolare nella sentenza n.
777/88, afferma che solo la titolarita' effettiva dell'assegno di
divorzio fa nascere il diritto alla corresponsione della pensione di
reversibilita' quando l'ex coniuge titolare della pensione diretta
cessa di vivere. Detto indirizzo giurisprudenziale si fonda sia sul
tenore letterale della norma sia sulla considerazione che
l'attribuzione patrimoniale ai divorziato, che ha acquistato
carattere di automaticita' a seguito della legge n. 74/1987, non e'
piu' subordinata alla condizione di uno stato di bisogno effettivo ma
realizza una garanzia di continuita' del sostentamento al superstite.
Altro indirizzo giurisprudenziale ha invece fatto ricorso ad
un'interpretazione estensiva della norma affermando che e'
sufficiente per ottenere il trattamento pensionistico il diritto
astratto all'assegno divorzile, diritto accertabile incidenter tantum
anche da parte del giudice delle pensioni. Detto indirizzo si fonda
sostanzialmente su ragioni equitative e di parita' di trattamento....
(omissis).. P.Q.M. dichiara che ai fini della pensione di
reversibilita' all'ex coniuge divorziato e' necessaria la
preesistenza di una pronuncia positiva del giudice del divorzio
almeno sul diritto all'assegno divorzile, ancorche' non quantificato
o non effettivamente goduto..».
Nel 2005 il legislatore ha ritenuto di dover intervenire con una
norma chiarificatrice, per risolvere definitivamente la questione.
L'art. 5 della legge 28 dicembre 2005, n. 263 ha introdotto la
seguente norma: «Le disposizioni di cui ai commi due e tre dell'art.
9 della legge 1° settembre 1970, n. 898 e successive modificazioni,
si interpretano nel senso che per titolarita' dell'assegno ai sensi
dell'art. 5 deve intendersi l'avvenuto riconoscimento dell'assegno
medesimo da parte del tribunale ai sensi del predetto art. 5 della
citata legge n. 898 del 1970». In virtu' di essa, non vi e' piu'
dubbio sul fatto che, per poter ottenere la pensione, il diritto al
godimento dell'assegno di divorzio deve essere stato concretamente
affermato, con una pronuncia giudiziale, non essendo sufficiente che
esso sia astrattamente possibile o rilevabile incidenter tantum
(Cfr.: Cassazione, 9 giugno 2011, n. 12546: «E' manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale, per
contrarieta' con l'art. 3 Cost., dell'art. 5 della legge 28 dicembre
2005, n. 263, norma di interpretazione autentica dell'art. 9 della
legge 6 marzo 1987, n. 74, e come tale retroattiva cd applicabile ai
giudizi in corso - secondo cui il diritto del coniuge divorziato alla
pensione di reversibilita', o ad una quota di essa in caso di
concorso con altro coniuge superstite, presuppone che il richiedente
sia titolare, al momento della morte dell'ex coniuge, di un assegno
di divorzio, giudizialmente riconosciuto ai sensi dell'art. 5 della
legge predetta - sollevata per la sola circostanza che le variate
necessita' di vita, le quali in astratto avrebbero potuto consentire
la modifica delle condizioni in caso di mutamento della situazione
economica di uno degli ex coniugi, siano intervenute dopo decesso del
coniuge gia' titolare in vita del trattamento pensionistico,
trattandosi di una ipotetica situazione di fatto atta a determinare,
semmai, in caso di una sua autonoma rilevanza, un'irragionevole
condizione di miglior favore rispetto a quella goduta allorquando
l'ex coniuge era in vita».)
La giurisprudenza ha altresi' affermato che l'assegno deve essere
giudizialmente riconosciuto in modo formale e definitivo, (salva ogni
impugnabilita' o successiva possibilita' di revisione), non essendo
utili, ai fini in oggetto, determinazioni provvisorie in attesa della
decisione. (Si veda Cassazione, 11 aprile 2011, n. 8228: «L'art. 5
della legge 8 dicembre 2005, n. 263, laddove dispone che per
titolarita' dell'assegno, ai sensi dell'art. 9 della legge 1°
dicembre 1970, n. 898, debba intendersi "l'avvenuto riconoscimento
dell'assegno ... da parte del tribunale", va inteso con riferimento
non ad una qualunque attribuzione avente carattere provvisorio, ma al
riconoscimento definitivo del diritto all'assegno; non e' idonea,
pertanto, a fondare il diritto dell'ex coniuge alla pensione di
reversibilita' o ad una quota della stessa, l'attribuzione di un
emolumento mensile a carattere provvisorio in quanto essa non
preclude il rigetto della domanda di assegno divorzile, ove
l'espletata istruttoria conduca ad escludere gli estremi per il suo
accoglimento». Nella parte motiva della predetta sentenza, si legge:
«L'ordinanza con la quale e' stato attribuito un emolumento mensile a
carattere provvisorio ed e' stata disposta la prosecuzione del
giudizio per la determinazione dell'assegno non costituisce giudicato
in ordine alla debenza dell'assegno e, quindi, non era di per se
preclusiva del rigetto della domanda dell'assegno divorzile, qualora
la espletata istruttoria avesse portato il Tribunale a ritenere che
non vi erano gli estremi per il suo riconoscimento. Si consideri,
inoltre, che la morte di X ha determinato la interruzione del
processo e se il giudice, come riferito dalla stessa ricorrente, ne
ha decretato l'estinzione, cio' significa che lo stesso non e' stato
proseguito o riassunto, ai sensi dell'art. 305 codice di procedura
civile, entro il termine perentorio di sei mesi. L'art. 310 codice di
procedura civile, dispone, altresi', che l'estinzione del processo, a
meno che non si tratti di sentenze di merito pronunciate nel corso
del processo o di pronunce che regolano la competenza, rende
inefficaci gli atti compiuti».
I principi sin qui descritti sono stati ribaditi dalla sentenza
n. 4107 del 20 febbraio 2018, la quale, pur affermando che l'assegno
di divorzio deve essere ritenuto esistente anche se vigente in forza
di una pronuncia non ancora passata in giudicato, ha affermato (nella
parte motiva): «Invero, la legge neppure consente di ritenere
sufficiente il provvedimento provvisorio di riconoscimento
dell'assegno divorzile concesso dal Presidente dei Tribunale in sede
di comparizione delle parti. La legge richiede una pronuncia dei
Tribunale non del suo Presidente ed appare quindi sufficiente la
pronuncia della sentenza che definisce il primo grado del giudizio e
riconosce il diritto all'assegno divorzile». La lettera della legge,
dunque, stabilisce che il richiedente la pensione di reversibilita'
deve essere gia' titolare dell'assegno divorzile in forza di
provvedimento giurisdizionale, Quest'ultimo, secondo l'orientamento
da ultimo espresso in sede nomofilattica, deve necessariamente
consistere in una sentenza, anche non passata in giudicato, che
attesti la concreta ed attuale fruizione di una somma di denaro
periodicamente versata all'ex coniuge come contributo al suo
mantenimento. Analoga interpretazione vale per l'art. 12-bis della
legge n. 898/1970, posto che esso richiede, ai fini del
riconoscimento del TFR, il medesimo requisito della titolarita'
dell'assegno di divorzio.
Ove vi sia stata una sentenza di divorzio non definitiva, bisogna
distinguere il caso in cui l'assegno sia stato disposto con la
pronuncia e sia stata rimessa al definitivo la sua mera
quantificazione, dall'ipotesi in cui la decisione, sia sull'an, che
sul quantum dell'assegno, sia stata rinviata alla fase successiva.
Nella prima situazione, essendo stato riconosciuto il diritto
all'assegno ed essendo irrilevante, ai fini del riconoscimento della
pensione, la misura di esso, la sussistenza della condizione della
«titolarita' dell'assegno», dovra' essere affermata.
Nella seconda, l'accertamento giudiziale non potra' compiersi
dopo il decesso dell'obbligato, vigendo l'opposto principio della
cessazione della materia del contendere con riferimento al rapporto
di coniugio ed a tutti i profili economici connessi (Cfr. Cassazione,
ordinanza n. 26489/2017; Cassazione, n. 18130/2013; parz. contra,
Cass., 8 luglio 1977, n. 3038 «Anche a proposito della morte di uno
dei coniugi nel corso del processo di divorzio, la giurisprudenza di
questa Corte si muove nella scia di quella in tema di separazione ed
afferma che lo scioglimento del vincolo che ne consegue comporta il
venir meno dell'oggetto del giudizio e la cessazione della materia
del contendere. Ma trattasi, pure in questo caso, di affermazione che
non ha valore assoluto, dovendosi verificare, caso per caso... la
possibilita' che residuino, nonostante la sopravvenuta morte,
rapporti patrimoniali in ordine ai quali deve essere portato avanti
l'accertamento giudiziale». La riassunzione, ove il giudizio sia
stato dichiarato interrotto, dovra' essere compiuta nei confronti
degli eredi).
Nel caso di specie, alla ricorrente residuava il solo
riconoscimento dell'assegno divorzile contenuto nell'ordinanza emessa
dal Presidente del Tribunale ex art. 4, comma 8, legge n. 898/1970. A
detto provvedimento, conformemente agli esposti principi di diritto,
non viene attribuita valenza alcuna ai fini della corresponsione
della pensione di reversibilita'. Tuttavia, il trattamento
pensionistico ex art. 9 della legge n. 898/1970 non ha natura
meramente previdenziale, bensi' assolve la precipua funzione di
assicurare all'ex coniuge la continuita' del sostegno economico in
precedenza garantitogli mediante il pagamento dell'assegno di
divorzio (Corte cost., sentenza 20 ottobre 1999, n. 419).
Osserva la Corte che il legislatore, poiche' la materia concerne
diritti fondamentali, ha inteso disegnare un sistema capace di
tutelare gli stessi nel modo piu' completo, per proteggere parti
giudizialmente ritenute economicamente deboli e percio' vulnerabili.
Secondo il quadro delineato dalla legge, finche' non e' stata emessa
una sentenza di divorzio, il coniuge economicamente piu' debole e'
tutelato dall'esistenza del rapporto di coniugio, che si protrae
durante il periodo di separazione e comporta relativi diritti in tema
di riconoscimento della pensione di reversibilita' e dell'indennita'
di fine rapporto. Quando la sentenza viene emessa, la tutela, non
piu' garantita dallo stato di coniugio, viene assicurata dalle norme
divorzili, che equiparano coniuge ed ex coniuge ai fini della
reversibilita' e garantiscono una quota dell'indennita' di fine
rapporto.
All'interno di tale sistema, la cui ratio, come si e' detto, e'
la tutela di diritti fondamentali di soggetti deboli, vi e' un
vulnus, verosimilmente non considerato dal legislatore, anche in
ragione del fatto che sono successivamente intervenute modifiche in
tema di sentenza non definitiva di divorzio, che riguarda la
posizione di chi non e' piu' coniuge, perche' gia' divorziato, ma non
ha ancora visti regolamentati i suoi diritti definitivi in tema di
assegno divorzile.
Vi e', per la figura indicata, una disparita' di trattamento sia
con chi abbia gia' ottenuto un divorzio, sia con chi non lo abbia
ottenuto. Vi e' altresi' disparita', tra chi abbia ottenuto una
sentenza non passata in giudicato e, quindi, suscettibile di essere
travolta e chi abbia ottenuto un mero provvedimento presidenziale,
disparita', quest'ultima processualmente giustificabile con la
differenza tra provvedimento provvisorio e sentenza, ma possibile
fonte di ingiustizie sostanziali, come nel caso di specie, nel quale
la parte aveva goduto dell'assegno, non solo durante il periodo di
separazione, ma anche per quattro anni nel giudizio divorzile, senza
che la controparte mai contestasse tale attribuzione.
Pertanto, l'art. 9, comma 2 della legge n. 898/1970, per come
interpretato alla luce dell'art. 5 della legge n. 263/2005, si pone
in contrasto con l'art. 2 Cost. nella misura in cui subordina la
citata funzione solidaristica della pensione di reversibilita' alla
sussistenza di presupposti meramente formali.
La norma de qua viola altresi' l'art. 3, comma 2 della
Costituzione che sancisce il principio fondamentale di uguaglianza
sostanziale, in quanto irragionevolmente preclude al destinatario di
un assegno divorzile provvisorio l'accesso alla tutela pensionistica
ex art. 9, comma 2, sebbene anch'egli beneficiario di una forma di
contribuzione economica al pari dell'ex coniuge cui l'assegno sia
stato riconosciuto con sentenza.
Analoghe riserve di legittimita' costituzionale vanno formulate
in ordine al requisito della titolarita' dell'assegno di divorzio
richiesto dell'art. 12-bis, legge n. 898 ai fini del riconoscimento
del trattamento di fine rapporto in favore dell'ex coniuge.